IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta
al n. 10470/2005 R.G. tra dott. D'Anna Maria Luisa rappresentata e
difesa dall'avv. prof. Settimio di Salvo presso cui e' elettivamente
domiciliata in Napoli, alla via Duomo n. 296, attrice, e M.P.S. Banca
Personale S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore
rappresentata e difesa dal prof. avv. Francesco Carbonetti, dagli
avv. Roberto Della Vecchia e dall'avv. Raffaello Iorio presso il qual
ultimo e' elettivamente domiciliata in Napoli, alla Calata S. Marco
n. 13, convenuta.
Premesso in fatto
Con citazione ritualmente notificata la dott. D'Anna Maria Luisa,
premesso che a fine luglio del 2001, dopo mesi di «pressioni» da
parte di Pierluigi Marrazzo, promotore finanziario della Banca 121,
si era decisa a sottoscrivere dodici contratti mediante i quali aveva
aderito al piano finanziario denominato «4 You» e che, nello
stipulare i contratti suddetti, era stata convinta di acquistare
prodotti finanziari attraverso un pagamento dilazionato degli stessi,
come, d'altro canto, le era stato descritto dal Marrazzo - che aveva
chiarito che si trattava di un investimento con un'ottima
remunerazione e comunque da poter dismettere in qualsiasi momento a
fronte di leggerissime penalita' - esponeva che dopo un anno circa,
sorpresa del pessimo andamento del piano finanziario, si era rivolta
al Marrazzo, al quale aveva manifestato la sua volonta' di recedere
immediatamente dai contratti de quibus e che solo allora aveva
appreso che il finanziamento previsto al punto 1) delle premesse
contrattuali era strutturato come un vero e proprio mutuo per
sciogliersi dal quale andavano pagate interamente le rate future e
comprensive di interessi da attualizzare al tasso IRS.
Aggiungeva l'attrice di aver formulato un reclamo per iscritto
alla Banca 121 ed al Monte dei Paschi di Siena, che frattanto aveva
acquisito la prima, e di aver interrotto il pagamento delle rate di
mutuo, ritenendo il contratto nullo o comunque annullabile. Deduceva
che i contratti dalla stessa stipulati rappresentavano un'operazione
economica che poteva cosi' sintetizzarsi: con l'erogazione di mutui
di scopo trentennali, ciascuno per lire 89.824.300 al tasso del 7 per
cento, la Banca acquista per conto del cliente una quota di un fondo
comune d'investimento mobiliare appartenente al «Sistema Spazio» e
gestito da Spazio Finanza SGR S.p.A. e dei titoli denominati
«Republic of Italy» emessi dalla stessa Banca; tali strumenti
finanziari vengono pero' contestualmente costituiti in pegno a favore
della Banca 121 a garanzia della restituzione delle somme mutuate.
Esponeva l'attrice che, nonostante all'art. 5 della sezione IV del
contratto (accusa di ricezione da parte del cliente) aveva attestato
di aver ricevuto «un esemplare del contratto comprensivo degli
allegati debitamente sottoscritto per accettazione», non aveva mai
ricevuto gli allegati de quibus e che aveva in suo possesso copie
parziali dei contratti stessi, con conseguente nullita' dei predetti
contratti ex art. 23, d.lgs. n. 58/1998.
Eccepiva inoltre la nullita' dei contratti in oggetto per
l'enorme squilibrio sinallagmatico e la mancanza di una causa degna
di tutela ex art. 1322, comma secondo c.c. nonche' per violazione
dell'art. 24 lettera d) della legge n. 58/1998 o comunque ex
art. 1344 per frode a tale disposizione, atteso che l'esercizio del
diritto di recesso ad nutum, che dovrebbe competere ex lege
all'investitore, pur formalmente previsto nel contratto, diventa
impossibile o comunque eccessivamente oneroso, perche' si ricollega
all'estinzione anticipata del mutuo. Eccepiva altresi' la nullita'
dei contratti ex art. 1418 c.c. per mancanza e/o illiceita' della
causa. Rilevava poi l'annullabilita' dei contratti de quibus per
errore in relazione all'oggetto del contratto - atteso che da un lato
non aveva compreso di stare sottoscrivendo sic et sempliciter un
mutuo e dall'altro riteneva che la particolare forma di finanziamento
era sottoposta a leggerissime penalita' in caso di recesso - e per
dolo - atteso che la pubblicita' ingannevole del piano finanziario
della banca, il tenore equivoco delle espressioni contrattuali e
«l'opera persuasiva» tipica di qualunque promotore finanziario
integravano i raggiri di cui all'art. 1439 c.c.
Deduceva inoltre che, risolvendosi il piano «4 You» in una
rischiosissima scommessa per il sottoscrittore, i debiti che ne
scaturivano restavano sprovvisti dell'azione di pagamento ex
art. 1933 c.c. Esponeva poi che dalla sottoscrizione dei contratti
impugnati, oltre al danno ex art. 1224 c.c. (interessi legali ed
eventuale maggior danno da far decorrere dalla lettera di reclamo e
disdetta inviata dall'attrice), aveva subito un danno ulteriore: il
suo nominativo era stato inserito alla Centrale Rischi della Banca
d'Italia, con le seguenti conseguenze: all'inizio di ottobre 2004
l'attrice si era rivolta alla Banca Popolare di Bari filiale di
Napoli per la concessione di un mutuo ipotecario necessario per
ristrutturare il suo studio in Napoli alla via Ghiaia n. 142 per euro
550.000,00 e, nonostante il mutuo fosse stato stipulato celermente,
l'erogazione era tardata poiche' la sede centrale della banca a
Potenza aveva ravvisato la segnalazione suddetta, sicche' l'attrice
aveva dovuto sottoscrivere una lettera giustificativa alla banca, che
sblocco' l'erogazione solo in data 14 gennaio 2005, con rilevante
danno alla sua immagine.
Deduceva infine che l'operazione finanziaria in esame
rappresentava un falso investimento, poiche' destinato ad avere un
rendimento inesorabilmente negativo, laddove l'attrice, se non avesse
aderito al piano «4 You», avrebbe potuto investire il proprio denaro
altrove, ad esempio in titoli di Stato o obbligazioni, ottenendo
sicuramente un reddito certo, seppure contenuto, sicche', considerato
che la banca conosceva o comunque doveva conoscere la causa di
invalidita' del negozio, la convenuta avrebbe dovuto risarcire ex
art. 1338 c.c. il danno da mancato guadagno arrecato all'attrice, da
parametrare quantomeno al rendimento di titoli tradizionali quali BOT
e CCT. Concludeva quindi perche', nei confronti della S.p.A. M.P.S.
Banca Personale e della S.p.A. Banca 121 Promozione Finanziaria, i
dodici contratti in esame fossero dichiarati nulli, con i conseguenti
obblighi restitutori a carico delle convenute delle rate di mutuo ed
interessi gia' incassati pari a circa 100.000,00 euro, da gravare in
favore dell'attrice di interessi legali e rivalutazione. In subordine
chiedeva che i contratti de quibus fossero annullati, con condanna
delle convenute alla restituzione delle rate di mutuo ed interessi
gia' incassati, da gravare in favore dell'attrice di interessi legali
e rivalutazione.
Chiedeva inoltre la condanna delle banche a risarcire all'attrice
i danni indicati ed in via ancora piu' subordinata chiedeva che fosse
dichiarato che i debiti scaturenti dai contratti in oggetto erano
soggetti alla disciplina dell'art. 1933 c.c. e per l'effetto che
fossero dichiarate inesigibili le rate di mutuo scadute ed a scadere.
Si costituiva la M.P.S. Banca Personale S.p.A., in persona del
legale rappresentante pro tempore premettendo che l'attrice aveva
citato in giudizio la M.P.S. Banca Personale e la Banca 121
Promozione Finanziaria, che erano lo stesso istituto, atteso che la
seconda aveva mutato la propria denominazione in M.P.S. Banca
Personale a far data dal 3 gennaio 2005. Deduceva poi la convenuta
che l'attrice non era una sprovveduta risparmiatrice in balia degli
addetti della banca, atteso che era un affermato notaio, con
conseguente capacita', superiori a quelle di altri clienti, di
valutare la portata delle clausole contrattuali. Contestava nel resto
la domanda attorea e concludeva per il rigetto della stessa.
Notificata da parte convenuta all'attrice istanza di fissazione di
udienza ex art. 8, d.lgs. n. 5/2003, il giudice relatore designato,
con decreto del 26 luglio-4 agosto 2005, fissava l'udienza collegiale
ai sensi dell'art. 12, decreto citato e provvedeva in ordine alle
richieste istruttorie, indicando alle parti la questione rilevabile
d'ufficio relativa all'incostituzionalita' del d.lgs. n. 5/2003.
All'udienza collegiale del 5 ottobre 2005 il tribunale invitava le
parti a depositare almeno dieci giorni prima dell'udienza del 9
novembre 2005, memorie conclusionali.
All'udienza collegiale del 9 novembre 2005 il tribunale si
riservava la decisione.
Osserva in diritto
Preliminarmente questo tribunale ritiene di sollevare la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 12 della legge
n. 366/2001 con riferimento all'art. 76 della Costituzione nella
parte in cui, in relazione al giudizio ordinario di primo grado in
materia societaria, non indica i principi ed i criteri direttivi che
avrebbero dovuto guidare le scelte del legislatore delegato e, per
derivazione, degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5
del 17 gennaio 2003, nonche', in via subordinata, degli articoli da 2
a 17 del decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003 in relazione
all'art. 76 della Costituzione, perche' difformi dai principi e dai
criteri direttivi dettati dalla legge di delega n. 366/2001.
Ed invero, quanto alla non manifesta infondatezza della prima
delle questioni di legittimita' costituzionale sopra indicate, si
osserva che l'art. 12 della legge n. 366/2001 dispone: «Il Governo e'
inoltre delegato ad emanare norme che, senza modifiche della
competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare
una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle
seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dal testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto
legislativo 10 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.
2. - Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di cui
al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali, che
in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di durata
dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere precedenti
trattati dai tribunali, dalle Corti di appello e dalla Corte di
cassazione».
Cio' posto, si rileva che l'art. 76 della Costituzione stabilisce
che l'esercizio della funzione legislativa non puo' essere delegato
al Governo se non con determinazione dei principi e criteri direttivi
e soltanto per un tempo limitato e per oggetti definiti.
La migliore dottrina e la stessa giurisprudenza della Corte
costituzionale hanno da sempre interpretato tale norma nel senso che
essa intende vietare non solo il trasferimento di pieni poteri dalle
Camere al Governo, ma qualunque legge delegante che non operi una
previa determinazione della portata e del tipo della disciplina
delegata, cosicche' l'attivita' del Governo risulti sostanzialmente
vincolata a realizzare con un circoscritto margine di scelte
operative una serie di risultati gia' precostituiti da parte delle
Camere, assolvendo in sostanza le norme delegate una funzione
attuativa delle norme deleganti.
Conseguentemente il legislatore ordinario deve stabilire principi
e criteri cosi' specificati da far prevedere l'esito finale della
delega, pena l'incostituzionalita' della legge delega per genericita'
ed indeterminatezza.
Orbene, ritiene questo tribunale che nel caso in esame il
Legislatore delegante non ha indicato con sufficiente determinazione
i principi ed i criteri direttivi che avrebbero dovuto guidare il
Legislatore delegato.
Dal dettato dell'art. 12 legge n. 366/2001, infatti, - escludendo
il riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
riguardano profili non rilevanti nel presente giudizio - sono
estrapolabili i seguenti principi: 1) divieto di modifica della
competenza per territorio e per materia; 2) necessita' di assicurare
una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3)
possibilita' di dettare regole processuali che in particolare possano
prevedere: a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle
materie di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale,
salvo ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione
della natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il
giudice di operare un tentativo preliminare di conciliazione,
suggerendone espressamente gli elementi essenziali, assegnando
eventualmente un termine per la modifica o la rinnovazione di atti
negoziali su cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione,
tenendo successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto
dalle parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001, quindi, il Legislatore si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo sarebbe potuto
intervenire, l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la
definizione dei procedimenti, il divieto di modificare la competenza
per territorio e per materia, la tendenziale collegialita' del
procedimento, la possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti
in sede di tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare
regole che favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione
del procedimento.
Nulla tuttavia la legge delega ha detto in ordine allo schema
processuale da adottare, lasciato non piu' alla scelta discrezionale,
ma all'arbitrio del Legislatore delegato, come emerge chiaramente dal
decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003, che ha creato un nuovo
modello di processo.
Ed infatti, come indicato dalla stessa relazione della
commissione ministeriale, il nuovo rito societario previsto per il
processo di cognizione davanti al tribunale costituisce un vero e
proprio nuovo modello processuale, che si distacca volutamente sia
dal modello processuale del 1942, sia da quello del processo del
lavoro del 1973 ed infine anche da quello delineatosi con la riforma
del 1990. Il nuovo rito di cognizione di primo grado davanti al
tribunale in materia societaria prevede tutta la prima fase del
processo senza l'intervento del giudice; nell'atto di citazione ai
sensi dell'art. 2 non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed
il termine che l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della
comparsa di risposta e' fissato solo nel minimo, cosi' nella comparsa
di risposta ai sensi dell'art. 4 il convenuto puo' a sua volta
fissare all'attore per eventuale replica un termine stabilito ancora
una volta solo nel minimo e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede
la possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi ancora
ulteriori repliche e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di
fissazione di udienza di cui all'art. 8 interviene il giudice in un
momento pero' in cui sia il thema decidendum che il thema probandum
si sono gia' definitivamente formati, totalmente al di fuori, quindi,
del controllo del giudice.
D'alta parte la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno
strumento lasciato nella totale disponibilita' delle parti o anche di
una sola di esse, che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto piu' opportuno. Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di
contumacia o di costituzione tardiva del convenuto, che introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non vi e' traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente «i fatti affermati dall'attore .... si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Emerge dunque chiaramente che il Legislatore delegato, in forza
di una delega assolutamente carente sotto il profilo dell'indicazione
di criteri direttivi, ha potuto creare una disciplina interamente
nuova per il processo societario di cognizione ordinaria, anticipando
quel rito ordinario prefigurato dal testo redatto dalla commissione
ministeriale per la riforma del processo civile.
Questo tribunale quindi ritiene che non possa andare esente da
dubbi di costituzionalita' una legge di delega che nel consentire la
creazione di un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate
materie, si limiti ad indicare un obiettivo, quello di «assicurare
una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti», un divieto
di «modifica della competenza territoriale e per materia», una
preferenza per la collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di
conciliazione e un'indicazione di massima a favore della
«concentrazione del procedimento e riduzione dei termini
processuali».
Di conseguenza ad avviso del Collegio, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione e' altresi' rilevante in quanto la presente
controversia, rientrando tra quelle di cui alla lettera d)
dell'art. 1 del decreto legislativo n. 5/2003, e' stata promossa e va
trattata secondo le norme previste dal predetto decreto emanato in
forza della suddetta legge di delega - disciplinante per l'appunto il
giudizio di cognizione di primo grado davanti al tribunale in
composizione collegiale nelle materie di cui all'art. 1 del decreto
citato e, come e' evidente, dalla pronunzia della Corte
costituzionale dipende l'applicabilita' della intera nuova disciplina
processuale alla concreta fattispecie sottoposta al vaglio di questo
tribunale.
In subordine, e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse ritenere
costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge n. 366/2001,
questo tribunale ritiene che non sia manifestamente infondato il
dubbio di costituzionalita' degli articoli 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003
per contrasto con l'art. 76 della Costituzione, in quanto emanati
eccedendo dai principi e criteri direttivi dettati dalla legge n. 366
del 2001.
Ed invero, per evitare il sospetto di incostituzionalita' per
indeterminatezza e genericita' dell'art. 12, legge citata, dovrebbe
necessariamente leggersi la legge n. 366/2001, come gia' fatto da
altri giudici ordinari (cfr. ordinanza del Tribunale di Brescia del
18 ottobre 2004 che ha rimesso la questione alla Corte
costituzionale), facendo riferimento alla disciplina del vigente
processo di cognizione davanti al tribunale, come contenuta nel libro
II, titolo I, c.p.c., il rito cioe' che sino al 31 dicembre 2003 e'
stato applicato anche alle controversie societarie. La disciplina del
processo di cognizione davanti al tribunale contenuta nel codice di
procedura civile prevede che il processo si svolga attraverso la
successione di piu' udienze fisse e obbligatorie, in particolare
quella di prima comparizione (art. 180 c.p.c.) quindi la prima
udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.), cui puo' seguire un'udienza
per la discussione e l'ammissione delle prove (art. 184 c.p.c.) ed
eventualmente una seconda udienza, su richiesta delle parti, sempre
per la discussione e l'ammissione delle prove (art. 184, primo comma,
seconda parte, c.p.c.) e quindi, all'esito, un'ulteriore udienza di
precisazione delle conclusioni (art. 189 c.p.c.). Se si volesse
individuare una determinatezza dei criteri direttivi nella legge di
delega, quindi, dovrebbe necessariamente ritenersi che il Legislatore
delegante, indicando il principio di «concentrazione del
procedimento», abbia fatto evidentemente riferimento proprio alla
suddetta scansione prevista nel processo ordinario.
Ugualmente il processo ordinario vigente prevede che fra il
giorno della notificazione e quello dell'udienza di comparizione
debbano intercorrere termini liberi non minori di sessanta giorni,
fissa il termine meramente ordinatorio di quindici giorni per la
successione fra le varie udienze (art. 81 delle norme di attuazione
c.p.c.), stabilisce ai sensi dell'art. 183 c.p.c., quinto comma, un
termine massimo di trenta giorni per il deposito di memorie e di
altri trenta giorni per le repliche, non prestabilisce nessun termine
per il deposito delle memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c., primo
comma, seconda parte, prevede il termine di sessanta giorni per il
deposito delle comparse conclusionali e di venti per eventuali
repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del Legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa lettura
- estremamente riduttiva e per questo sottoposta in via subordinata
rispetto all'altra dei principi fissati dal Legislatore delegante,
altrimenti invero generici, sarebbe possibile per evitare il dubbio
di costituzionalita' della legge n. 366 del 2001.
E' pero' evidente che in questo caso l'articolato contenuto negli
artt. da 2 a 17, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, con cui si e' data
attuazione alla delega, contrasterebbe con i principi fissati dal
Legislatore delegante per «eccesso di delega», alla luce delle
caratteristiche del nuovo rito societario come gia' sopra
sintetizzate.
Il decreto legislativo n. 5/2003, infatti, non ha previsto un
rito concentrato rispetto all'attuale rito ordinario disciplinato
dagli artt. 163 ss. c.p.c., ma, come gia' sopra evidenziato, ha
introdotto nell'ordinamento un'anticipazione del rito ordinario
prefigurato dal testo redatto dalla commissione ministeriale per la
riforma del processo civile.
Anche la questione di costituzionalita' proposta in via
subordinata e' rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale.
Tanto premesso in fatto ed in diritto, ai sensi dell'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87, va disposta la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale per la decisione sulla questione
pregiudiziale di legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non
manifestamente infondata, ed il presente giudizio va sospeso. Alla
cancelleria vanno affidati gli adempimenti di competenza, di cui alla
predetta norma.